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Por Roberto Schultz
A Medida Provisória nº 1.221, publicada em 17 de maio de 2024; sexta-feira, pelo governo federal, veio para regulamentar as medidas excepcionais que serão adotadas para “a aquisição de bens e a contratação de obras e de serviços, inclusive de engenharia, destinados ao enfrentamento de impactos decorrentes de estado de calamidade pública” e; embora o texto não faça direta alusão à calamidade no Estado do Rio Grande do Sul, obviamente que foi editada por conta desse fato.
Primeiro, a MP condiciona a aplicação das suas regras à declaração ou ao reconhecimento do estado de calamidade pública pelo respectivo governador do Estado (ou do Distrito Federal, se fosse o caso) ou pelo presidente da República.
Não há muita novidade na fundamentação jurídica e legal para a Medida, que no fundo repete alguns requisitos que já existiam em leis esparsas, mas que constavam desses textos legais apenas em tese, já que nunca havia acontecido nada muito parecido com essa calamidade no Brasil, salvo talvez os desastres verificados em Mariana (2015) e em Brumadinho (2019); ambos em Minas Gerais.
A urgência de atendimento, pois, vem “de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a continuidade dos serviços públicos ou a segurança de pessoas, de obras, de serviços, de equipamentos e de outros bens, públicos ou particulares”.
E as regras da MP já partem da mais ou menos esperada regra para dispensa de licitação na aquisição de bens, contratação de obras e de serviços, inclusive de Engenharia.
Mas, mesmo no âmbito da realização de licitações, também reduz pela metade os prazos mínimos para a apresentação de propostas e lances, contados a partir da data de divulgação do edital de licitação e que na atual Lei 14.133/2021 estão estabelecidos e que podem ir de 08 (oito) a 35 (trinta e cinco) dias, conforme cada modalidade de licitação.
Assim como autoriza a prorrogar contratos para além dos prazos estabelecidos na Legislação (quer tenham sido contratados com base na Lei 8.666/93, quer tenham sido contratados com base na Lei 14.133/2021), por mais, no máximo, doze meses, contados da data de encerramento do contrato.
O inusitado é a possibilidade sublinhada (embora já existente na Lei 14.133/2021) de firmar “contrato verbal” (sim, “de boca”). Porém, agora aumentando o limite já existente na Lei que é de R$ 10.000,00 para um valor “não superior a R$ 100.000,00 (cem mil reais)”, naquelas hipóteses em que a urgência não permitir a formalização do instrumento contratual.
A medida é boa no meio da calamidade, claro, mas extremamente delicada. Especialmente quando qualquer órgão público tem modelos de contrato prontos no computador, para uso imediato, e até usam eles MAL às vezes, quando aplicados em situações às quais tais modelos não se aplicam.
Não acredito muito que irão acontecer esses contratos verbais “na vida real”, mas a Medida Provisória os prevê e não deixa de ser bom. Especialmente quando se tratar de gestor público e das empresas sérias, que ainda existem.
A Medida Provisória também adota um denominado “regime especial” para a já conhecida e empregada realização do sistema de registro de preços. Nesse caso, o sistema poderá ser utilizado para a contratação direta de obras e serviços de Engenharia, desde que presentes a existência de projeto padronizado, sem complexidade técnica e operacional e também a necessidade permanente ou frequente de obra ou serviço a ser contratado, o que neste caso daqui do Rio Grande do Sul são incontestáveis, neste momento especialmente grave.
A famosa “carona” (ou adesão) nas atas de registro de preços é facultada, para que um órgão ou uma entidade pública federal adira à ata de registro de preços de órgão ou entidade gerenciadora do Estado, do Distrito Federal ou dos Municípios atingidos; e por órgão ou entidade do Estado à ata de registro de preços de órgão ou entidade gerenciadora dos Municípios atingidos.
Quando o registro de preços envolver mais de um órgão ou entidade, o órgão ou a entidade gerenciadora fixará um prazo de dois a oito dias úteis, contado da data de divulgação da intenção de registro de preço, para que outros órgãos e entidades manifestem interesse em participar.
E após 30 dias da assinatura da ata de registro de preços, o órgão terá de realizar, antes de contratar, uma estimativa de preços a fim de verificar se os preços registrados permanecem compatíveis com o mercado. Se não permanecerem, é possível requerer o reequilíbrio econômico-financeiro desses preços.
Tal como ocorre no sistema de registro de preços ordinário (ou seja, aquele que não seja esse regime “especial” da Medida Provisória) o quantitativo das adesões à ata de registro de preços não poderá exceder, na totalidade, a cinco vezes o quantitativo de cada item registrado na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e os órgãos participantes, independentemente do número de órgãos não participantes que aderirem. Nesse aspecto, nada de novo.
Na FASE PREPARATÓRIA para as aquisições e as contratações emergenciais também serão simplificados os procedimentos e as exigências até hoje existentes, os quais eu já havia apontado aqui que seriam um eventual “dificultador” da agilidade. Pois parece que não serão mais: o governo tratou de agilizar o negócio e os simplificou.
Nesse aspecto, foi dispensada a elaboração de estudos técnicos preliminares, quando se tratar de aquisição e contratação de obras e serviços comuns, inclusive de engenharia; além do fato de que o chamado “gerenciamento de riscos da contratação” será exigível somente durante a gestão do contrato e não no momento da licitação.
E agora também é permitida a apresentação simplificada de termo de referência, de anteprojeto ou de projeto básico. Os requisitos para essa simplificação são discriminados e regulamentados na Medida Provisória.
Que também estabelece os parâmetros para a chamada estimativa de preços podendo ser: a) composição de custos unitários menores ou iguais à mediana do item correspondente nos sistemas oficiais de Governo; b) contratações similares feitas pela administração pública; c) utilização de dados de pesquisa publicada em mídia especializada, de tabela de referência formalmente aprovada pelo Poder Executivo e de sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo; d) pesquisa realizada com os potenciais fornecedores; ou e) pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas.
O que se nota é uma atenção especial para a definição do custo global de referência das obras e serviços de engenharia. E que foi definido que será obtido, preferencialmente, a partir das composições dos custos unitários menores ou iguais à média de seus correspondentes custos unitários de referência do Sistema de Custos Referenciais de Obras - Sicro; para serviços e obras de infraestrutura de transportes, ou do Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices de Construção Civil- Sinapi, para as demais obras e serviços de engenharia.
Obviamente, essas limitações estão ali porque o governo já está prevendo grande demanda de obras e serviços de Engenharia, necessários para recuperar o estrago feito pelas enchentes no Rio Grande do Sul, o que atinge o nosso Estado em maior ou menor escala, mas por inteiro.
E, nesse espírito, está presente – e agora muito mais do que antes da calamidade, quando já estava - a necessidade de uma negociação prévia com fornecedores, segundo a ordem de classificação, para obtenção de condições mais vantajosas; e sem jamais esquecer (o que eu já havia alertado antes da Medida Provisória) para a necessária e imperiosa fundamentação, no processo administrativo da contratação correspondente, da variação de preços praticados no mercado por motivo superveniente.
E poderá haver, também, sempre de maneira excepcional e justificada, a dispensa de apresentação – pelos fornecedores ou prestadores de serviços - de documentação relativa às regularidades fiscal e econômico-financeira, e delimitar os requisitos de habilitação jurídica e técnica ao estritamente necessário à execução do objeto contratual, delimitação essa que hoje já é mais ou menos a regra.
Para a DISPENSA DE LICITAÇÃO, a Medida Provisória “presume comprovadas” (e uma presunção não é exatamente uma demonstração de segurança jurídica) as condições de: ocorrência do estado de calamidade pública; necessidade de pronto atendimento da situação de calamidade; risco iminente e gravoso à segurança de pessoas, de obras, de prestação de serviços, de equipamentos e de outros bens, públicos ou particulares; e a limitação da contratação à parcela necessária ao atendimento da situação de calamidade. Também é uma disposição que permite agilidade; desde que a sua aplicação seja devidamente fiscalizada, a fim de não repetirmos os erros e as contratações atabalhoadas (ou desonestas) ocorridos durante a epidemia da COVID 19.
A CONTRATAÇÃO posterior e decorrente dos procedimentos de licitação ou contratação direta também mereceram um capítulo específico na Medida Provisória.
Assim é que as aquisições ou contratações realizadas com base na MP serão disponibilizadas, em 60 dias a contar da aquisição ou da contratação, no Portal Nacional de Contratações Públicas, contendo todos os dados dos contratantes; dos contratados; dos prazos, valores, atos autorizativos, quantidades e, enfim, tudo o que permita dar transparência ao que foi contratado e efetivamente cumprido.
E está previsto que na situação excepcional de, comprovadamente, haver apenas uma fornecedora do bem ou prestadora do serviço, ela poderá ser contratada independentemente de ter sofrido impedimento ou suspensão de contratar com o Poder Público. Porém, nessa hipótese terá que oferecer garantia contratual não excedente a 10% do valor do contrato.
Os contratos firmados nessa circunstância de calamidade poderão ter uma cláusula que estabeleça a obrigação dos contratados de aceitar, nas mesmas condições contratuais iniciais, acréscimos ou supressões ao objeto contratado, limitados a cinquenta por cento do valor inicial atualizado do contrato.
Além disso, terão prazo de duração de até um ano, que pode ser prorrogável por igual período, desde que as condições e os preços permaneçam vantajosos para a administração pública e restrito a continuidade do enfrentamento da situação de calamidade pública. Ou seja, enquanto durar a necessidade.
Já naqueles contratos de obras e serviços de engenharia chamados de "com escopo predefinido", ou seja, quando o objeto contratual for dotado de precisão quanto ao resultado a ser alcançado (por exemplo, a construção de um muro de arrimo contra deslizamentos), o prazo de conclusão do objeto contratual será de, no máximo, três anos. Mas também poderá ser prorrogado, desde que o objeto não seja concluído mas não por culpa do contratado. Havendo culpa do contratado, aplica-se as sanções usuais e legais.
A Medida Provisória dispõe, por fim, que os contratos que eventualmente já estejam em execução na data de publicação do ato autorizativo do Executivo (Estadual ou Federal) da aplicação dessa medidas excepcionais que prevê, os mesmos contratos em andamento poderão ser alterados para enfrentamento das situações de calamidade que a Medida protege.
Como sempre, mediante justificativa e desde que haja a concordância do contratado, inclusive em percentual superior aos 50% previstos, mas limitado esse acréscimo a 100% do valor inicialmente pactuado; e desde que não transfigure o objeto da contratação. Ou seja, desde que não acabe modificando o seu objeto.
O intuito da Medida Provisória é nobilíssimo e nós brasileiros; especialmente nós que somos gaúchos e que estamos aqui vivenciando esta tragédia todos os dias, agradecemos imensamente aos poderes instituídos (Municipal, Estadual e Federal) e, sobretudo agradecemos aos nossos irmãos de TODOS OS ESTADOS BRASILEIROS, sem exceção; e das suas forças públicas ou civis, que estão nos ajudando de uma maneira que nos é comovedora, aqui no Estado ou de longe.
Mas mesmo assim, essa Medida Provisória requer que a sua aplicação seja devidamente fiscalizada pelos Órgãos competentes para que não desvirtue as boas intenções e para que os aproveitadores (públicos ou privados) não façam disso a sua vantagem indevida.
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