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O LICITANTE SE OBRIGA A CONHECER/OFERECER A MELHOR TÉCNICA, MESMO NUM EDITAL "MEIA-BOCA"? É CLARO!

Atualizado: 8 de dez. de 2021


Por ROBERTO SCHULTZ.



Em primeiro lugar, abandone a ideia de que aqui estamos falando exclusivamente das licitações do tipo MELHOR TÉCNICA ou também daquelas que mencionam expressamente a palavra técnica ("TÉCNICA E PREÇO", por exemplo).


Digo sempre que; nessa área de licitações, e para nós advogados, nada com um dia após o outro. E de preferência com bastante frequência profissional, com casos práticos pululando sob nossa responsabilidade e que nos desafiem a encontrar uma saída para o cliente.


É barbada fazer um recurso administrativo reclamando isonomia; vinculação ao edital, legalidade, e toda aquele monte de chavões jurídicos que se repetem desde 1993, com a Lei 8.666/93. Claro, nada impede que usemos esses mesmos chavões até nos desafios. Há vezes em que não é possível, a nós advogados, fugirmos disso. É "o que a casa oferece" (leia-se: é o que o nosso Sistema Legislativo oferece).


Mas o instigante é quando surge um FATO que não encontra parâmetros e nos obriga a INTERPRETAR a lei, geralmente por ANALOGIA, já que aquele fato não está expresso na legislação e nem há doutrina e/ou jurisprudência a respeito.


Na semana passada, caiu-nos nas mãos o caso de um cliente cuja sede fica no Centro-Oeste brasileiro, e numa Capital aonde nunca estive ainda. Aqui nós advogamos há anos à distância, e muito antes do "novo normal" da pandemia. Temos clientes com os quais jamais tivemos a alegria de estar pessoalmente, ou presencialmente. Tudo remoto.


Pois bem.


Sabemos de sobra que vários editais de licitação lançados são um "recorta e cola" de outros. Facilita a vida do servidor público e da Administração, sendo que geralmente já foi previamente estudado pelo jurídico e está tudo bem. Às vezes isso não implica em problema algum, pois certos objetos são mesmo repetições dos anteriores e não requerem "muita ciência".


Quando implica em TECNOLOGIA, porém, esse negócio não funciona muito bem. Se estão sendo licitados software; hardware; soluções em nuvem; storage; aparelhos médico-hospitalares; segurança em vídeo (tipo CFTV e outros) e inúmeras outras aplicações e objetos que impliquem em tecnologia, a especificação técnica e as configurações do objeto licitado são algo irrenunciável.


E aí, claro, não falta quem diga, com ar meio apalermado, "bóóóó mas a licitação é de MENOR PREÇO, o que tem a ver a TÉCNICA?". Pois é, cabeção.


Acontece que não adianta oferecer um preço menor, mas que traga embarcada uma tecnologia "meia-boca".


Na loja da Apple ou da JBL é mais caro do que no camelô.


E aí entra o edital.


Cliente nosso participou de uma licitação na qual o próprio edital exigia vários itens de uma tecnologia. Num desses itens; que era um software, para quem já fosse do ramo seria fácil compreender que a solicitação do edital não seria compatível com os demais itens, caso o software fosse ofertado daquela exata forma que o edital exigiu.


E aqui reforço a importância do time técnico jogar em harmonia com o time jurídico. Não adianta encher o saco com citações de Hely Lopes Meirelles ou Bandeira de Mello, se a área técnica do licitante não nos fornecer os subsídios técnicos para embasar o recurso e/ou contrarrazões, se for o caso. O advogado não tem como defender posições técnicas sozinho ou enxergar determinados descumprimentos do edital.


O nosso cliente, ou alguma das demais licitantes, diante do erro do órgão da Administração, deveria ter impugnado o edital? Claro que sim. Mas ninguém impugnou. Não sei se pela obviedade técnica ("tá na cara que esse software não é compatível!"), ou se "jogaram de salto alto". Mas não foi impugnado.


Vou dar um exemplo "facinho" para todo mundo (incluindo este locutor que vos fala) conseguir entender algo parecido com o que se passou naquele caso.


Suponha que seja licitada uma solução de tecnologia e um dos itens é o sistema operacional. O órgão licitador, naquelas de "recorte e cole", exige que os licitantes ofertem o Windows 7 da Microsoft que, como todo mundo sabe, já era. Não existem mais sequer atualizações para ele. Depois do Windows 7 temos o Windows 10 e o Windows 11.


Ou seja, fica meio óbvio, para quem é do ramo, que não se poderia ofertar o Windows 7 naquele pregão. Mas um licitante (e justamente aquele que foi classificado em primeiro lugar), embarcou direitinho no "recorte e cole" do edital. E fez, ele próprio, a mesma coisa. Ou seja, copiou literalmente o texto do edital e ofertou o velho e já caquético Windows 7 .


Mesmo assim, aquele licitante que ofertou o sistema operacional obsoleto foi classificado em primeiro lugar. E por que? Porque ele tinha (ahhh!) o MENOR PREÇO.


E é nesse momento que largam esse tipo de pendenga na mão dos advogados, para apresentar recurso contra essa "inaceitável aceitação", pelo órgão, de algo que não se aplica mais no mundo da tecnologia.


No caso que enfrentamos não era tão fácil assim. Esse que dei acima foi só um exemplo facilitador para os leitores deste artigo. Mas a situação é bem semelhante.


Acontece que, para resolver isso, NADA se encontra, na doutrina e na jurisprudência, e explícito, sobre outra condição que eu considero que deveria ser exigida de todos como sendo um critério, e que também considero uma obviedade: o licitante, para ser tido e havido como efetivamente qualificado, deve entender do ramo pelo qual se propõe a ser contratado pela Administração Pública.


Ou seja, o licitante, e nessa condição, tem a OBRIGAÇÃO de CONHECER E OFERTAR a MELHOR TÉCNICA, ainda que a licitação seja exclusivamente de MENOR PREÇO (sem sequer mencionar a TÉCNICA).


É claro que você encontra na doutrina e na jurisprudência longas explicações e defesas sobre a MELHOR TÉCNICA, mas sempre nos casos em que a licitação exige isso EXPLÍCITAMENTE.


A exigência, porém, é imperativa mas não se aceita que ela só seja exigível naqueles casos em que esteja EXPLÍCITA no edital. E nem me venha defender o papo furadíssimo de "vinculação ao edital" ou de "o edital não sofreu impugnação" quando o próprio edital estiver enganado e fizer constar uma exigência que tecnicamente é inaplicável.


Por razões óbvias, o DEVER do gestor público de licitar da melhor maneira possível é irrenunciável e inafastável, caso contrário ele deixa de atender ao INTERESSE PÚBLICO. Sendo um dever irrenunciável, coloca-se acima mesmo do edital.


E nem é só na área da Tecnologia que acontece, embora ela seja a mais fácil de ocorrer. E também isso nem sempre ocorre no momento da licitação.


Às vezes acontece até mesmo no momento de executar o contrato.


Um outro cliente nosso; e esse na área de Obras e Serviços de Engenharia, devidamente contratado por um município, simplesmente recusou-se a construir a estrutura de uma unidade de saúde e do respectivo sistema de ar condicionado (pouco antes da pandemia). E isso porque a tal unidade demandava certos cuidados especiais de refrigeração/ar condicionado inerentes à não contaminação dos pacientes, isolamento viral e outros quesitos que não tenho competência técnica para explicar. O meu cliente teve essa competência, daí a importância da "dobradinha" jurídico/área técnica a que me referi antes.


O município licitante, naquele caso, licitou a obra a partir de um edital "aproveitado" de outra unidade de saúde, e com o mesmo projeto daquela anterior que, porém, não requeria tantos cuidados com a refrigeração. O município e a sua respectiva área de Engenharia tentaram impor ao nosso cliente e contratado algo do tipo "construa a unidade de saúde como está no edital, instale aparelhos de ar condicionado comuns, e está tudo bem".


O nosso cliente; secundado por um especialista em sistema de ar condicionado para a área da Saúde, simplesmente disse que não faria. Alegou responsabilidade técnica. E não fez. Terminou em rescisão consensual do contrato. Mas não fez. Isso não era compatível com a melhor técnica de Engenharia.


Quer dizer: se você CONHECE o seu ramo, tem a OBRIGAÇÃO de oferecer a MELHOR TÉCNICA, mesmo diante de um edital "meia-boca", copiado de outro.


Não deixe por menos. E não permita que deixem.


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