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por Roberto Schultz.
A variação cambial ainda é uma "pedra no sapato" no caminho das empresas de Tecnologia. E a questão ainda parece longe de uma solução.
Muito se fala, nos últimos anos, em negacionismo.
E eu não estou aqui me referindo a partidos políticos ou a governos (nem ao atual e nem aos anteriores) quando digo que o negacionismo; em relação à aplicação da variação cambial no reequilíbrio dos contratos administrativos, vem sendo sistematicamente aplicado há muitos anos.
Falo porque não vem de hoje o nosso trabalho em licitações de Tecnologia da Informação e da Comunicação (seja sotfware; seja hardware); na verdade são quase 20 anos atuando nesse nicho de mercado (apenas de Tecnologia, ponha mais uns 5 ou 6 em todos os demais ramos de licitações).
Curiosamente, os pedidos de reequilíbrio econômico-financeiro contratual feitos com base na variação cambial continuam sendo NEGADOS com fundamento em mera REPETIÇÃO de que "não há imprevisibilidade" nessa variação cambial.
É aquela história da citação contínua e torturante do art. 65, II, letra d) da Lei 8.666/93 sobre a necessidade de que os fatos sob reequilíbrio sejam "fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado....". Você já viu esse filme.
Não foram poucas as vezes em que já nos manifestamos sobre isso.
E fizemos isso em incontáveis pedidos de reequilíbrio econômico-financeiro (todos negados, não temos o menor pudor em contar aqui) feitos com base na variação cambial; ou em artigos publicados; ou pareceres jurídicos e também em discussões diversas.
Obviamente que não vou, aqui, “resolver” o problema.
Este artigo é ao mesmo tempo um desabafo e uma sugestão à Administração Pública, basicamente dirigidos àqueles órgãos e estatais cujas atividades operacionais estão muito focadas em serviços de TIC.
Também não vou apresentar a minha argumentação e nem o meu estudo, desenvolvidos ao longo de muitos anos, muito em parte com o apoio dos meus próprios clientes, ou de um deles, específico.
Não.
Mas a história de que a variação cambial seja previsível não me convence. A variação cambial, em si, pode até ser previsível. Mas o quantum que essa variação irá atingir, absolutamente não é previsível.
Por causa dessa negação contínua, seguem ocorrendo os “efeitos incalculáveis” dessa variação cambial sobre os produtos cotados com base no dólar dos EUA (principalmente) na data da proposta apresentada nas licitações. E que o Tribunal de Contas da União; e com base no entendimento desse último também vários órgãos da Administração fazem o mesmo: reiterada e insistentemente negam.
Na verdade sou bem sincero em dizer que acredito piamente que o TCU e a Administração reconhecem, sim, os efeitos dessa variação cambial sobre os preços dos produtos que são estrangeiros, majoritariamente software e hardware, que são notoriamente fabricados com base em pelo menos 80% (ou mais!) de componentes importados.
Componentes aqueles que; não bastando a variação cambial, ainda enfrentam, desde a pandemia, a escassez de chips, placas de memória, monitores, dentre outros necessários.
O que falta para conceder esses pedidos, opino, é a coragem necessária ao gestor público para conceder e colocar a sua assinatura num reequilíbrio de preços que pode lhe ser cobrado como verdadeira “penalização”, mais adiante.
Além do famoso e sertanejo “efeito porteira”, que é aquele verificado quando não querem deixar passar um boi pela porteira para que não venha, atrás, toda a boiada querendo também passar pelo mesmo lugar. O que fatalmente aconteceria.
Na dúvida, acha melhor o gestor público não conceder o reequilíbrio e seguir causando prejuízos ao próprio contratado que irá lhe prestar os serviços ou entregar um fornecimento.
A questão é mais de gestão e de política do que de realidade.
Porque na realidade a incidência da variação cambial sobre esses preços é inegável. E aí volta a questão do negacionismo, mencionada lá no início.
O negacionismo é justamente o ato de negar aquilo que é inegável.
A prova disso é que as poucas exceções à concessão do reequilíbrio de preços com base na variação cambial foram concedidas durante a pandemia e para produtos envolvidos no próprio saneamento daquela. Quer dizer, soluções para a Área da Saúde.
O que também envolve as já mencionadas “falta de coragem” e “medo de penalização”.
Porque, nesse caso, ninguém teria a coragem de ser acusado de “negligente” deixando de adquirir ou de reajustar (pela variação cambial) contratos destinados à aquisição dessas soluções ou produtos para “salvar a população” e poderia; aí por motivos contrários, também ser responsabilizado e penalizado depois.
Esse tem sido o motor da omissão e também da ação, em casos assim. Não se concede por medo e se concede igualmente por medo.
Bom, mas a pandemia foi tratada como exceção que é, quase uma guerra.
Foi uma daquelas situações que há anos vinham sendo mencionadas – em tese – na Legislação e na jurisprudência, mas que não aconteciam na “vida real”. Era mencionado, portanto, apenas em tese, na legislação; na doutrina e na jurisprudência.
Quando acontecem essas “exceções impossíveis”, eu lembro sempre da Lei 8.666/93 e daquela sua menção a uma contratação, por notória especialização e dispensa de licitação, na qual sempre é mencionado o exemplo da "contratação de um artista famoso, para restaurar uma obra”. Um negócio meio surreal que deve acontecer de 50 em 50 anos e que parece estar na Lei apenas para que digam “há, sim, exceções!”.
No caso da variação cambial, há uma única e honrosa exceção na jurisprudência dos Tribunais.
Você e eu já mencionamos, dezenas de vezes, em nossas argumentações, um único julgado, do ano de 1999, do Superior Tribunal de Justiça, que concedeu a aplicação da Teoria da Imprevisão em decorrência da maxivalorização cambial do dólar ocorrida naquele ano.
Pois eu lhe digo agora: ESQUEÇA desse julgado; e nem sequer o mencione mais.
O STJ parece ter se arrependido daquele julgamento e alega, hoje em dia; no caso de apreciar a variação cambial sobre contratos firmados, que agora é preciso levar-se em conta o “risco natural do contrato, vinculado à variação cambial”. E meio que se justifica sobre esse “arrependimento” de ter julgado a favor da variação cambial em 1999 sob o fundamento de que, naquela época, o Banco Central implementou mudança drástica na política cambial, passando-se do sistema de bandas para a livre flutuação do dólar.
Normalmente sempre menciona que, naquele 1999, o dólar se valorizou mais de 65% no período de um mês, um cenário que hoje em dia não seria nada comparável à valorização observada – rotineira e previsivelmente, segundo os atuais julgados - entre a data da abertura das propostas e os pagamentos feitos ao fornecedor da Administração.
É claro que essa via nunca tem duas mãos.
Ela é diferente para a Administração e para os seus contratados. E ela nunca tem duas mãos, justamente sob o signo da primazia da Administração sobre o chamado “particular”.
Quando se trata de favorecer à própria Administração Pública com a variação cambial, essa Administração encontra jeitos e argumentos para “reconhecer” a existência dessa variação cambial que, aliás, dizemos desde o início, seria impossível não reconhecer.
Em agosto de 2021, no Parecer do TCU sobre a implantação da tecnologia 5G no País (implantação essa que está se dando agora em 2022), já era mencionada e sublinhada por aquele Tribunal; “no que tange ao valor alocado para a construção da rede no País”, a necessidade da inclusão de “percentual (5%) considerado como reserva técnica do projeto da infovia e para fazer frente a possíveis variações cambiais”.
Quer dizer: para "os nossos objetivos" a variação cambial precisa ser orçada e levada em consideração. Para os objetivos das empresas licitantes, nem tanto.
De outra banda, tomamos conhecimento de que alguns órgãos da Administração Estadual ou Distrital (DF); ao cotarem preços de mercado para estimarem um valor de contratação nos seus editais de licitações, têm considerado na suas pesquisas não o “valor de mercado” (maior ou menor) taxativamente, mas uma média desse valor, já justificando expressamente esse formato de pesquisa com o intuito de fazer frente à (inegável, repito) incidência da variação cambial.
O que falta, nos parece, é um grupo de estudos sério; formado por gestores públicos e representantes das empresas privadas de TIC e congêneres, se dedicando a modificar essa situação.
Não atentar para isso é; na prática das licitações e dos contratos administrativos, causar prejuízo, inexequibilidade e falta de operacionalidade.
Em essência, é negar a realidade. O tal negacionismo.
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