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Por ROBERTO SCHULTZ.
Atas de registro de preços (vamos chamá-las de "ARP"), e as respectivas adesões (ou "caronas"), continuam provocando dúvidas. E muito mais por uma certa afoiteza de algumas empresas que - de uma forma meio inadequada - saem por aí "vendendo atas". E, claro, não se pode botar toda a culpa nas empresas quando há, do lado da Administração, uma certa despreocupação ou até negligência na condução desses processos de adesão.
Por muito tempo se esteve imerso na grande dúvida, e na discussão jurídica, sobre a legalidade do processo de "caronas". Hoje, por mais que alguns juristas ainda manifestem sua desconformidade e inúmeras teses sobre o assunto, fato é que a partir do Decreto 7.892/13 essa discussão - sobre a possibilidade ou não da adesão - está definitivamente sepultada. É permitido, é legal, é possível, desde que observe os limites legais. Por conta disso, dúvida que chega até mim, proveniente de um cliente, é sobre aqueles casos em que o ÓRGÃO GESTOR não utiliza TOTALMENTE a sua respectiva quantidade registrada (de serviços, de produtos) na ARP e se o mesmo órgão gestor poderia liberar essa quantidade para efeitos de adesões, independente das cinco vezes ( o chamado "quintuplo") previstas no mencionado Decreto.
Essa é uma situação bem especial e, por isso, como sempre, interessante e inédita, porque ninguém a discute na doutrina. Ninguém fala sobre o assunto; ao menos não que eu tenha encontrado em pesquisa. O que nos desperta dúvida e interesse.
A única coisa que há de concreto sobre isso é o fato de que antes o Decreto 7.892/13 dizia que “apenas será permitida adesão do carona caso já tenha sido efetuada alguma compra/contratação pelo órgão gerenciador ou órgão participante; exceto se, justificadamente, não exista previsão no edital para aquisição ou contratação pelo gerenciador".Quer dizer, ANTES do próprio órgão gerenciador efetivamente “comprar” (ou “contratar serviços”), ninguém mais poderia aderir à Ata (a não ser na exceção assinalada).
Nesse caso, então, e diante da pergunta que me foi feita pelo meu cliente, entendo que naquele momento não poderiam ocorrer adesões se o órgão gerenciador ainda não houvesse adquirido bens ou contratado serviços. Isso era antes.
Só que a partir do Decreto 8.250/14 (que alterou e regulamentou o 7.892/13), esse dispositivo (que era o § 5° do art. 22 do Decreto 7.892/13) foi expressamente revogado e isso parece ter mudado essa necessidade de que o gerenciador tivesse de comprar/contratar antes do que todo mundo.
Mesmo assim, hoje ainda não está EXPLÍCITA essa possibilidade de permitir que o gerenciador, não tendo utilizado a ata, permita adesões de outros. O que há é uma certa “ANALOGIA” para a questão.
Em 2014 o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão editou a Instrução Normativa n° 6, de 25 de julho de 2014, que dispõe sobre o chamado “remanejamento” das quantidades previstas para os itens com preços registrados nas atas de registro de preços.
Aquela Instrução diz que as quantidades previstas para os itens com preços registrados poderão ser remanejadas pelo órgão gerenciador entre os órgãos participantes e não participantes do procedimento licitatório para registro de preços. Diz, ainda, que o remanejamento de que trata o caput somente poderá ser feito de órgão participante para órgão participante e de órgão participante para órgão não participante. Entre outros detalhes.
Mas lá está dito que, no caso de remanejamento de órgão participante para órgão não participante, devem ser observados os limites previstos nos §§ 3º e 4º do art. 22 do Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro de 2013 (que são os limites e o quíntuplo permitidos).
A Instrução diz, ainda, que “caberá ao órgão gerenciador autorizar o remanejamento solicitado, com a redução do quantitativo inicialmente informado pelo órgão participante, desde que haja prévia anuência do órgão que vier a sofrer redução dos quantitativos informados”.
Que analogia podemos fazer disso?
1) Que não é mais OBRIGATÓRIO que o órgão gerenciador adquira ou contrate ANTES dos demais.
2) Que o órgão gerenciador é que PODE FAZER (ou seja, é facultado a ele), consoante entenda melhor, o remanejamento. E permitir adesões.
Para isso, obviamente, o órgão precisa JUSTIFICAR os seus atos (vantajosidade, economicidade, etc...) e o próprio aderente tardio também.
Quer dizer, ficam mantidas todas as regras legais para os casos de adesão, inclusive aquela que não permite adesões de órgãos FEDERAIS em ARP de órgãos que sejam hierarquicamente de outra esfera (estaduais, municipais).
É o que se interpreta das regras da Legislação.
Mas, antes disso, é claro, o órgão gerenciador precisa QUERER fazer isso. Não se pode impingir isso "goela abaixo" do gestor público e nem mesmo judicialmente.
É como eu sempre digo, o gestor é sempre responsável pelos seus atos e ao Judiciário não é dado "gerir" um órgão público. Portanto, esqueça a famosa "busca de liminar em mandado de segurança" (desde sempre cogitada em licitações) quando se tratar de casos que demandem esse tipo de gestão.
Os juízes, de maneira correta, entendem que só poderão interferir em questões que demandem abuso de direitos. Por atos de gestão praticados, juiz algum modificaria esses atos e obrigaria um gestor público a mudar as suas decisões tomadas no âmbito da contratação. Especialmente porque esse administrador irá responder por elas, de qualquer jeito, caso seja constatada irregularidade ou ilegalidade.
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