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Por ROBERTO SCHULTZ.
Atuamos, recentemente, na defesa de servidora pública. A ação contra ela, e a filha, foi julgada totalmente IMPROCEDENTE.
O Ministério Público Federal ajuizou ação civil de improbidade administrativa contra servidora pública e uma particular, que é filha da mesma servidora, pela suposta prática de atos de improbidade administrativa previstos nos artigos 9º, inciso X, e 11, caput e incisos I e III, da Lei nº 8.429/92.
A servidora, então presidente da comissão permanente de licitações de um órgão federal, realizou pregão eletrônico que culminou na adjudicação do objeto pela empresa da qual a sua filha, e corré na ação, era sócia (quando a ação foi ajuizada, não era mais sócia).
O pregão teria sido conduzido exclusivamente pela servidora, em detrimento da equipe que também assinou a ata (e que alegou, em depoimento, ter assinado “sem ler”). Instaurada uma comissão de sindicância (antes da ação) no próprio órgão, apurou-se que a pregoeira sabia da participação da empresa na licitação e que sua filha era sócia da mesma.
O MPF alegava, ainda, que a demandada repassara informações sigilosas e privilegiadas à filha acerca do certame para que a sua empresa fosse a vencedora, com o fim de auferir vantagem econômica decorrente do contrato, revertendo em favor de ambas, diretamente em favor da filha e indiretamente em favor da mãe.
Desde o inicio o juiz (e o próprio MPF) manifestou-se no sentido de que não há previsão legal expressa de vedação à participação de particular com vínculo de parentesco com o servidor do órgão que promove a licitação, devendo ainda assim o caso ser analisado pelo princípio da moralidade, pois as rés teriam frustrado a competitividade da licitação de forma dolosa.
O MPF alegou que a servidora pregoeira infringiu as proibições elencadas no art. 117, VI e IX da Lei 8.112/90, sendo evidente sua conduta de má-fé. E que as requeridas incorreram em ato ímprobo previsto no art. 11, caput e incisos I e III, da Lei 8.429/92.
Outras alegações foram lançadas, de parte a parte. Uma delas, por parte da filha da servidora, no sentido de que os serviços foram efetivamente prestados pela empresa da qual era sócia e que, portanto, não havia razão para devolver os valores recebidos. E mais: que os valores pagos pelo órgão à empresa não eram exorbitantes, nem fora de mercado, e que obedeceram à ampla competição, tendo sido os mais vantajosos ofertados ao órgão.
Ao julgar, o juiz observou que o inquérito policial instaurado pela Policia Federal foi arquivado por falta de provas. E que embora a ação de improbidade seja semelhante à ação penal, trata-se de ação civil, tanto que o § 4º do art. 37 expressamente ressalva a possibilidade de concomitante ação penal, sem prejuízo, ainda, do competente processo administrativo.
E também que “não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é a ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente” (STJ, AgRg no REsp 1352541/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/02/2013, DJe 14/02/2013). Ainda, que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está hoje pacificada no sentido de que é necessária a demonstração de dolo, nos casos dos artigos 9º e 11, sendo suficiente a demonstração apenas de culpa na hipótese prevista no art. 10.
Embora houvesse alegações nesse sentido, o juiz concluiu, também, que não havia prova de que a participação de uma outra empresa licitante, e participante na mesma licitação, tenha sido fraudulenta. O que significou, no contexto, que a empresa da qual uma das rés era sócia, participou legitimamente da licitação e a venceu.
O fato do pregão em questão ter sido conduzido exclusivamente pela servidora ré, não serve para demonstração de que a licitação tenha sido irregular em face do procedimento adotado. Os testemunhos comprovaram que o fato de a ré servidora federal ter conduzido o pregão eletrônico sozinha não é indício de má-fé ou de uma conduta dolosa para a prática de qualquer irregularidade na licitação questionada, tendo em vista que esse era o procedimento comum naquele órgão.
Não ficou claro, ainda, que a servidora ré tenha repassado "informações sigilosas" à filha acerca do certame para que a sua empresa fosse a vencedora, com o fim de auferir vantagem econômica decorrente do contrato, que teria revertido em favor das duas rés; mãe e filha. E que a mera informação a respeito da possibilidade ou de que efetivamente iria ser realizado determinado pregão ou outra modalidade de licitação não é informação sigilosa, cuja divulgação implique ato de improbidade administrativa pelo servidor que informa a terceiros esse fato. A licitação não é ato sigiloso, ao contrário, é destinada a dar publicidade e atrair o maior número de competidores possível.
A sentença concluiu até que o fato da pregoeira saber da participação da empresa da filha na licitação não é fato suficiente para condenação nas penas de improbidade, pois, conforme o próprio Ministério Público Federal afirmou na inicial, não há previsão legal expressa de vedação à participação o certamente licitatório de particular com vínculo de parentesco com o servidor do órgão que promove a licitação.
Não é uma decisão que se aplique a qualquer caso, e foi proferida em primeira instância estando, portanto, ainda sujeita à via recursal. Ainda que com poucas chances de modificação pelo Tribunal, posto que muito bem fundamentada. E o processo, nesse caso, tem uma série de particularidades que podem não se aplicar a outros casos.
Essa decisão serve, no entanto, para confirmar que nem sempre a “caça às bruxas” que virou a tônica da atuação do Ministério Público Federal desde a Lava Jato; ou dos próprios órgãos da Administração nas suas sindicâncias internas, possui a devida e necessária fundamentação para sustentar um pedido de improbidade contra um servidor público. O papel (ou a tela do computador) aceita tudo.
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