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Por Roberto Schultz
A discussão sobre a intenção de recurso num pregão eletrônico não é nova. Já sabemos de sobra que se a intenção não for manifestada em tempo hábil, teremos uma espécie de preclusão do direito de recorrer.
Assim como sabemos que é necessário que você manifeste expressamente os motivos desse recurso, para que o pregoeiro os aceite ou não. Ultimamente a maioria dos licitantes está utilizando um texto-padrão do tipo "o Acórdão X do TCU permite que o licitante se manifeste de forma resumida" ou algo assemelhado a esse texto.
Mas e quando você manifesta a intenção de recorrer no prazo certo, e expressa a sua motivação; que é aceita pelo pregoeiro, mas percebe que há outras licitantes (além daquela contra a qual você manifestou a sua intenção) que "sofrem" do mesmo problema de "proposta que não atende ao edital"?
Em Tecnologia isso acontece o tempo todo, especialmente por confronto entre as configurações exigidas no edital e aquelas apresentadas na proposta da licitante.
Em alguns casos, há uma ou mais licitantes, além da recorrida, que padecem do mesmo problema com uma proposta incompleta, ou cuja especificação técnica não atenda ao edital. Como eu disse antes, na esfera da Tecnologia da Informação e da Comunicação (TIC), não foram poucas as vezes em que isso ocorreu, na nossa atuação como advogados em licitações. E o fato do pregoeiro/pregoeira aceitar uma configuração diferente do edital; ainda que com o respaldo da área técnica do órgão, é situação que enche o saco do licitante, já que se a gente soubesse que podia ofertar um equipamento "diferente", talvez tivesse participado do pregão (para quem deixou de participar) ou teria ofertado um preço melhor (para quem cotou preços com base na configuração original do edital).
E embora eu esteja mencionando a Tecnologia, isso pode acontecer, claro, em pregões para licitar outros ramos de produtos ou serviços.
Você pode provocar a situação, junto ao pregoeiro. Mostrar para ele que há outras licitantes passíveis de desclassificação. Mas isso vai depender, em muito, da visão de gestão que tem esse profissional sobre a condução da licitação e da óbvia e indiscutível vinculação ao edital que devem guardar todas as propostas. Se uma especificação técnica foi cuidadosamente construída na fase que antecedeu à licitação, por que razão o pregoeiro (ou a área técnica do respectivo órgão) optaria por tolerar o seu descumprimento?
Na prática do dia-a-dia acontece, e muito! Vários licitantes participam aplicando a regra brasileira de participação em licitações que eu denomino de "SCC" ("Se Colar, Colou").
E o pior é que o pregoeiro "fecha os olhos" para a exigência descumprida ou aceita ela na base do "vamos complementar a proposta com um manual do produto que explica melhor" quando isso, na verdade, é a famosa juntada de documento novo.
Não tem choro, descumpriu a configuração é desclassificação.
Essa omissão do pregoeiro ou da área técnica do órgão é sempre um negócio chato, porque isso quebra aquela obediência formal (e a licitação é um procedimento criado para ser formal, caso contrário não funciona de forma igual para todos) que está regulamentada no edital.
Como eu escrevi antes, alguns licitantes nem participam do pregão pensando "não vou entrar na licitação, porque não consigo comprovar essa condição" e, em contrapartida, outros licitantes que também não cumprem entram, na cara dura, e resolvem deliberadamente descumprir.
Pior, quando o pregoeiro aceita esse descumprimento ou "se faz de morto". Nem vou dizer que seja favorecimento ou corrupção, na maioria das vezes o que me parece é que haja preguiça, má vontade ou um apego exagerado ao "preço mais baixo".
E é aqui que entram os casos mencionados de que possa ocorrer de mais licitantes terem o mesmo problema do que aquele contra o qual nós dirigimos, originalmente, a intenção de recurso.
Claro, se nos ativermos, rigidamente, à intenção de recurso apresentada apenas quanto a apenas uma empresa recorrida, não poderíamos alegar tais descumprimentos em relação a eventuais outras licitantes.
No entanto, a circunstância a ser observada é que a Administração pode, a qualquer tempo, e sendo informada expressamente disso, conhecer de eventuais desatendimentos e irregularidades, consoante já decidiu o Tribunal de Contas da União (grifamos):
(...) Em tais hipóteses de vícios relevantes, entendemos que a incumbência da comissão de licitação se esgotaria por declarar a incidência dos atos nulos ou anuláveis, bem como de suas repercussões no caso concreto, submetendo a partir daí a matéria, a título de proposta de decisão, à autoridade superior para que delibere por refazer fases do certame ou, então, por anular toda a licitação e instaurar novo processo administrativo. Noutras palavras, a comissão de licitação pode declarar a nulidade dos próprios atos, mas cabe à autoridade superior decidir entre a continuidade do certame ou a abertura de outro. CORROBORA ESSA LINHA DE RACIOCÍNIO A DISCIPLINA ESTABELECIDA NO ART. 43, § 3º, DA LEI N.º 8.666/93 PARA CONTROLE DOS ATOS DA LICITAÇÃO TAMBÉM PELA AUTORIDADE SUPERIOR EM QUALQUER FASE DA LICITAÇÃO, VALE DIZER, A QUALQUER TEMPO, INDEPENDENTEMENTE DA EXISTÊNCIA DE IMPUGNAÇÕES E RECURSOS OU ANTES MESMO DA FASE DE HOMOLOGAÇÃO E ADJUDICAÇÃO. (Acórdão 1904/2008 Plenário - Relatório do Ministro Relator)
E mais.
Os princípios do Direito Administrativo; e que são aplicáveis a qualquer procedimento nesse âmbito (seja de licitações ou outros), são consagrados pela Lei 9.784/99 (Lei do Processo Administrativo), mesmo que um recurso venha a não ser conhecido (pela falta da intenção recursal, inclusive).
Aquela Lei, ao tratar do não conhecimento de um recurso, também cuidou de explicitar, de forma expressa, as consequências desse fato, impondo limites à revisão da sanção nesse caso.
E claramente o "não conhecimento" do recurso não impede a Administração de rever esse ato, de ofício. Ou seja, espontaneamente (ainda que provocada por uma parte).
Como claramente está exposto, o não conhecimento do recurso contra as demais licitantes que não foram apontadas na intenção de recurso, não impede a revisão de ofício pelo gestor. Mas o gestor consciente, aquele que entende o "plano maior" de uma licitação que é o de contratar melhor e em rigoroso acordo com o edital.
Não aquele gestor molenga, que "não gosta de se incomodar" ou que diz "problema da área técnica, não tenho nada com isso".
A Lei que trata do processo administrativo, portanto, admite a revisão de ofício ou de legalidade em determinadas situações.
Como a lei não restringiu a aplicação do dispositivo, ele também pode ser utilizado no processo administrativo licitatório.
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