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Por Roberto Schultz
Noutro dia, fazendo (ou tentando fazer) um recurso administrativo para um cliente numa importante concorrência estadual (sim, o mundo das licitações não é só o pregão eletrônico e aguardem as novas modalidades que vêm por aí #novaleidelicitacoes), percebi que quase ninguém mais discute a questão do ATRASO NO HORÁRIO (#atrasonasessaolicitacao); ou até de atraso no MOMENTO PROCEDIMENTAL (#atrasonaentregadedocumento), numa licitação.
Para minha surpresa tudo o que se fala a respeito, especialmente na jurisprudência, são “julgados velhos”, a ponto de ter se estabelecido uma espécie de “senso comum”(inclusive na doutrina) de que atrasos (então chamados de “pequenas falhas”) podem ser tolerados.
Não sei se isso é realmente o tal #formalismomoderado ou se é uma inata vocação do brasileiro para se atrasar e encontrar uma justificativa esfarrapada para isso, mas o fato é que tolerar atraso de horário ou de fase procedimental – convenhamos – não pode se tornar “normal”, menos ainda para esquentar a preguiça básica ou a desídia de alguns.
Há quem justifique isso dizendo – em relação às sessões de licitação – que os licitantes não precisam necessariamente estar presentes à sessão, que essa presença é dispensável, o que, de fato, às vezes (e só ás vezes), é mesmo.
Não é o que acontece no momento presencial da PROPOSTA DE PREÇOS (era o caso que defendíamos aqui), por exemplo, onde é necessário dar lances ou concordar com a proposta de menor preço ofertada na licitação. Não é possível, e nem aceitável, uma “concordância tácita” nesses casos, é preciso que ela seja expressa. Isso porque não se faz, obviamente, “negociação de preços”, sem a presença física ou virtual do licitante.
Então, parece claro que para “negociar preços”, alguém precisa obrigatoriamente dizer “aceito!” ou “não aceito!”. E nem se alegue que há uma disposição do edital dizendo que “todos acompanham a proposta de menor preço”, porque a licitação ainda é formal e a única maneira de manter-se a igualdade entre os licitantes é mantendo-se o registro formal - e obedecendo à Legislação - das condições propostas.
Para efeitos de legalidade e de igualdade (ou de isonomia) entre os licitantes, não vale, pois, a aceitação “tácita”. Ela necessita ser EXPRESSA. Até para que o licitante tenha o direito de eventualmente DISCORDAR do preço.
Outro cavalo-de-batalha que observei nesses julgados (repetindo, a maioria já meio "antigões") é a velha história de que “foram apenas dez minutos”; ou até cinco minutos, de atraso. A meu ver (e na defesa que fiz do tema), isso não importa.
Atraso é atraso e serve para desclassificar. Não tem choro.
Geralmente essas sessões são convocadas com alguma antecedência e se TODAS as demais licitantes já estavam lá, não haveria razão alguma para que a única “dispensada” fosse a licitante atrasada.
Também não “cola” chegar atrasado e fazer consignar manifestação em ata, sob o pretexto de que “se manifestou formalmente”, pois não basta comparecer; é preciso comparecer NO HORÁRIO MARCADO. E a manifestação permitida pelo pregoeiro ou presidente da comissão é apenas isso: um registro. Não significa “aceitação de recurso antecipado ou tolerância com proposta intempestiva”.
Aí entra-se nas alegações materiais para justificar o atraso e não mais as alegações jurídicas para tolerar o atraso e não ser desclassificado na licitação, como já mencionamos antes.
Alguns alegam a ocorrência de “grave incidente”; e isso serve para enquadrar desde a hospitalização da sogra até uma barbeiragem de trânsito (própria ou alheia), passando pelo pneu furado; chuva torrencial, engarrafamento e outros.
Se formos abordar a questão que realmente justifique um atraso dessa natureza, poucas serão as situações realmente aceitáveis para essa justificativa.
Obviamente que a maioria tentará considerar um atraso dessa natureza como os já populares (e meio manjados) caso fortuito e força maior, mas pela doutrina e – sobretudo - pela jurisprudência, esse enquadramento dificilmente será possível. É preciso analisar cada fato com lupa e ver se o “grave incidente” realmente teria a força suficiente e invencível para evitar a chegada do licitante à sessão de licitação ou ao momento de se manifestar ativamente.
A tônica nesse momento, especialmente pelos julgadores administrativos, deve ser inegavelmente a comparação com os demais licitantes.
Veja.
Se todos os demais licitantes chegaram mais cedo do que o horário ou, na pior das hipóteses, dentro do horário marcado, desconsiderar isso é desconsiderar a isonomia; a igualdade de tratamento. Não é uma questão de ser “formalista demais”, como sempre alegam. É questão de ser justo; legal, vinculado ao edital e, sim, formalista, pois a licitação é um procedimento eminentemente formal.
Não dá para encarar; como alguns vêm fazendo, a palavra “formal” ou “formalista” como se fosse um xingamento. Em alguns momentos o que vai prevalecer é realmente o formalismo, pois o formalismo é a regra e as regras precisam ser cumpridas. O que não é lá um hábito muito brasileiro.
A única maneira de conceder um tratamento isonômico é seguindo as mesmas regras para todos. E chegar “apenas” cinco ou dez minutos atrasado pode, em lugar algum no mundo, ser considerado como “chegar no horário”.
A doutrina – que estranhamente silencia, ultimamente, sobre essa questão do atraso – enfoca, pelo menos, a questão da chamada fase de credenciamento, num pregão.
E diz, de um modo geral, que o credenciamento, por exemplo; assim como cada uma das fases do pregão, tem momento próprio para ocorrer. Até o credenciamento do último licitante, o pregoeiro poderá credenciar licitantes que chegarem atrasados.
Também diz, essa mesma doutrina, que efetuado o credenciamento do último licitante presente na sala da sessão, findo este e aberta a sessão, não haverá mais possibilidade para credenciar licitantes que chegarem após este ato.
É bem verdade que o autor JOEL DE MENEZES NIEBUHR, entende que o edital deverá trazer a regra de que o credenciamento permanecerá aberto até momento anterior ao início da etapa de lances. Aberta a etapa de lances, não mais seria possível credenciar licitantes atrasados. É uma visão doutrinária que ainda compactua com o atraso, embora com algumas ressalvas. Respeito o renomado autor, porém discordando dele.
Por fim, depois das razões jurídicas encontradas na doutrina e das justificativas materiais para o atraso, os licitantes que se atrasaram costumam invocar a “falta de motivação” para essa desclassificação, eis que nem a Legislação e nem o edital costumam prever esse tipo de atraso.
Mais ou menos.
Fato é que A MOTIVAÇÃO reclamada para a desclassificação está no próprio edital e na Legislação, quando a licitante simplesmente DESCUMPRE O HORÁRIO E O MOMENTO para “propor preços” (ainda que seja por concordância com outra proposta), enquadrando-se isso naqueles casos em que a proposta é desclassificada “por não atender às exigências do edital e dos seus anexos”, cláusula penal comum e que consta em qualquer edital publicado.
O mesmo se aplicando àquela cláusula que dispõe que o julgamento se vinculará ao atendimento das condições estabelecidas no edital ou até à famosa e onipresente declaração de que a licitante concorda com TODOS os termos do edital.
Por fim, e para suprir a ausência atual de julgados “mais modernos” sobre a questão do atraso às sessões de licitação ou mesmo o atraso à manifestação tempestiva num pregão eletrônico, consulte-se a jurisprudência sobre a chegada tardia de candidatos a concursos públicos e até aos exames pré-vestibulares, embora eu prefira a comparação com os concursos públicos.
A jurisprudência sobre atrasos em concursos, sim, essa existe farta.
Temos o hábito repetitivo de denominar às licitações de “certame”, mas fato é que o concurso público também é um certame, e público, e tem a mesma origem e a mesma essência jurídica de uma licitação.
Deve garantir igualdade, legalidade, vinculação ao edital (sim, concurso também tem edital) e todas aquelas disposições já consagradas pela Lei 8.666/93 e confirmadíssimas pela atual Lei 14.133/21; a Nova Lei de Licitações.
Esses princípios – outro erro – têm sido meio afastados quando estamos tratando de um pregão (por ter o pregão uma específica) ou de uma licitação numa estatal (idem, Lei 13.303/16), sob a justificativa de que "não se aplica a Lei de Licitações".
Isso é um engano.
Aliás, pouca gente presta atenção a isso, mas essas disposições e esses princípios não são originalmente da Lei de Licitações, ainda que eles sejam repetidos a cada nove, dentre dez recursos administrativos, como um papagaio matraqueando. São da Constituição Federal.
E, por isso, estão hierarquicamente acima de todas as demais Leis.
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